对主张普适性与特殊性是必然并存的而不是非此即彼对立的人来说，我们要问的是：在形式主义理性的强势之下，道德（与历史）要怎样才能够争取到其在法律领域所应有的地位？特殊性（或实体道德）要怎样才能够和理性、科学以及普适性连接上而不被完全局限于历史和特殊？同时，在全球化的今天，特殊以及中国特色要怎样才能与西方所声称的普适性接轨，成为西方法学界所能理解的原则？ 要回答以上的问题，我们首先需要区别抽象化和理想化。

问题在于，还有许多基本问题需要得到明确的回答：这些赋予给民众的权利从何而来？享有个人权利的广大公民如何结成团结、合作、和谐的社会关系，并成为既有权利又有道德的人？法律上人人享有平等或同等的权利与现实生活里人人拥有财富、机会和其他利益的不平等之间的反差如何解释？克服或缓和现实的不平等是否仅仅是一个所谓法定权利的实现问题？它对与法定权利的设定并无直接关系的社会经济结构、财富和收入的分配制度和社会政治体制提出了什么样的要求？权利除了由每个人享有，还能否由群体、阶级或广义上的"民众"、"人民"以集体的方式享有？如果可以，谁是后一种权利的合格主体？后一种权利运作应当遵循什么样的原则和机制？属于人民的权利如何落实为人民中的每一个成员的每一桩小事、每一寸利益？当人民通过革命建立共和政权后，为什么还要对政府享有一些不可让渡的权利？公民权利和人权是西方文化在中国"移植"的结果，还是在本质上自生自发的？西方的"启蒙"和"现代性"到了中国之后究竟要启什么蒙，究竟要把什么现代化？为什么人们有时候在没有任何利益、甚至还会丧失某种利益的情况下仍然主张某种权利？应当依照什么样的原则、优先考虑什么样的权利和利益，来解决制定法律或审判案件时遇到不同的权利和利益冲突？如此等等。[11]德性不仅仅启发和支持并无特定权利对应者的道德义务，而且在许多场合下可以启发和支持有特定义务对应者的道德权利。

[67]依此论，自由天赋，等同生命，人人平等享有，非依法律不得剥夺。它往往忘记了民权里的"民"是个体的活生生的人，而且，作为权利主体，还应当在自己与政府之间始终预设一种结构性的紧张关系。"[34]到了陆九渊那里，便直截了当地发挥孟子的民权思想。什么是权利？一般说来，所谓权利，就是特定的主体对特定的客体提出与自己的利益或意愿有关的必须作为或必须不作为之要求的资格（entitlement）。[5] 在中国政治思想里，虽然讲神、讲国、讲君，但是，"神、国、君都是政治中的虚位，而民才是实体"（徐复观：《学术与政治之间》甲集，四五页）。

[74]在当时的历史条件下，体现和运用这种政治自由的最好方式就是大规模的民众运动，还有与大规模民众运动的道德威力和技术需要相适应的对既有的文化秩序、政治秩序、经济秩序几乎全面的怀疑和否定。我们要主张的，不是统治者之所本，而是民之所本。[73]其后，一系列限制王权、确认臣民权利的法律陆续诞生，前后绵延近五百年，集中展示了英美模式的上述特点。

邓小平指出：为了保障人民民主，必须加强法制。他想赎买，磨坊主却死活不卖。当时《德国民法典》还未诞生，但法庭却根据1849年《法兰克福宪法》第79条第6款对财产保护的规定，保护了磨坊主的财产权。法治与人治都离不开法律和人的作用，二者极易混淆。

为使读者对我国法治建设的条件有一个更为全面的了解，现择取几个影响我国法治建设的重要条件作一简要描述。[36] 参见丛进：《曲折发展的岁月》，郑州：河南人民出版社，1988年，第65页。

详细的归纳，参见林来梵、褚宸舸：《中国式宪政的概念发展史》，《政法论坛》2009年第3期，第40页。这种模式的特点是：政治精英向国王争取权利的斗争主要以集体的方式在议会中进行且起决定作用，街头的集体抗争以及个体的抗争不具有决定意义。民法刑法那么多条谁记得了？我们主要靠决议、开会，不靠民法、刑法来维持秩序。[59] 在彭宇案一审判决中，法官对事实的认定及判决结论均无问题，但其根据日常生活经验和社会情理所作的推理分析认为：彭宇如果是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶。

由于圣人很罕见，更为现实的情形是，一国受制于庸人的反复无常的意志，那就糟透了。[58] 路边摔倒的老人讹诈伸手帮扶的好心人，已经成为一种多发的现象，兹不一一列举。对于普通公民违反社会公德的行为，通过严格执法就能使其受到制裁，从而实现法律与道德的结合。[19] 李贵连、李启成：《近代中国法治思潮批判》，载高鸿钧主编《清华法治论衡》（第8辑），北京：清华大学出版社，2006年，第1页。

（3）在太政官领导之下，将国家权力分为立法、行政、司法三权，以免政权偏重之患。通过与这些人的接触，我才渐渐地明白，美国自1783年（英国承认的时候）立国以后，特别是二战以来之所以如此强大，乃是它有一个非常有效率的劳动力市场体系。

为了使国家工作人员尤其是领导干部保持健康的生活作风，有必要对其8小时之外参与娱乐活动进行限制。法治是治国理政的基本方式，但法治的力量源泉不可能完全来自政府和执政党本身。

时至今日，我国一切社会弊端的总根源似乎都可以用这八个字来概括。日本的明治维新同样有一些耐人寻味的细节。……那么，这就的确应该让最好的（才德最高的）人为立法施令的统治者了，但在这样的一人为治的城邦中，一切政务还得以整部法律为依归。所谓司法工作的行政化，意谓司法机关上下级之间、党委政府与司法机关之间形成了命令与服从的关系。后者在其早期著作《理想国》中主张由哲学王治理国家，是人治理论的鼻祖。在关于《决定》的说明中，习近平总书记又重申了这一提法。

此后，无法无天的文革十年成为中华民族历史上一场空前的浩劫，其后果可以用文化断裂，人性扭曲来概括。[⑦] 十一届三中全会之后，我国法学界出现了一场关于法治与人治的讨论。

精英阶层为了维护自己的权利而限制国王的权力，在自觉不自觉之中发展出与国王进行交涉的场所——议会，权力制约与权利保障的契约——宪法，以及专门解决纠纷的权威机关——法院。实行法治就要摈弃人治，实行人治就会废弃法治。

人治不仅不能帮助君王摆脱历史的周期率，而恰恰是人治铸就了历史的周期率。根据黄仁宇的研究，我国独特的地理和气候条件造成的黄河泛滥及北方游牧民族的南侵，使古代社会的汉族人群具有团结的欲求，汉族文化从而逐步形成了强调义务和服从的倾向，走上了为人治服务的道路。

2．权利文化 从一般意义上说，制度的有效来源于文化的支撑。市场经济的发展，还具有推动教育发展、促进信息沟通、促使公民自立自为（自治）的作用，这是公民维护法治，形成权力制约氛围的重要条件。法家的错误，乃是一种时代错误，他们留给我们的教训是：在一个社会中，不管法律的位置被摆得多高，只要它不是最高的权威，那么，这个社会实行的就是人治。[66]但在专制社会中，没有外在的制约力量迫使君王守法，法家的以法治国只能导致人治，而不会走向法治。

二、为什么说法治是治国理政的基本方式？ 党的十八大报告曾经提出：法治是治国理政的基本方式。[⑥] 2014年12月6日，中国社科院政治学研究所所长房宁在《环球时报》年会上发表观点：不能把人治妖魔化，把法治神圣化。

[25] ［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1965年，第169页。在这里，康有为没有指明宪法、国会、三权鼎立之制是如何导致国家之治强的。

这两种情形，在毛泽东时代的中国都先后出现过。其后，以1908年《钦定宪法大纲》的颁布为肇始，我国进入了宪法的多产期。

谭嗣同说二千年来之政，秦政也……。[30] ［德］黑格尔：《哲学史讲演录》（第二卷），贺麟等译，北京：商务印书馆，1960年，第152页。二千年来之学，荀学也……，[70]可谓一针见血。对事发当日彭宇主动为原告付出200元医药费，一直未要求返还的事实，法官认为这个钱给付不合情理，应为彭宇撞人的赔偿款。

爱国者何？民自爱其身也。要加强民主就要加强法制。

1215年《大宪章》是世俗社会中第一个限制王权的文件，开启了以法律限制王权的传统。[62] 党政领导干部应当具备下列基本条件包括：（1）自觉坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表重要思想和科学发展观为指导，努力用马克思主义立场、观点、方法分析和解决实际问题，坚持讲学习、讲政治、讲正气，思想上、政治上、行动上同党中央保持高度一致，经得起各种风浪考验。

[57] 参见［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第373—374页。而是意味着，即使是掌握国家最高权力、具有最高权威的国王也不能具有绝对的权威，他是最高的统治者，可以统治别人，同时也受某种公认的规则的统治，是被统治者。